Paris le samedi 13 mai 2017 - Le 26 avril dernier, le JIM se faisait l’écho d’un article publié dans le Columbia Journal of Gender and Law qui tirait la sonnette d’alarme sur la généralisation de la pratique du stealthing aux Etats-Unis.
Cette pratique consiste (pour l’homme) à retirer furtivement (stealth) son préservatif au cours de l’acte sexuel sans obtenir ou rechercher le consentement du ou de la partenaire. La pratique pose à la fois un problème sanitaire mais aussi juridique. Le problème de santé publique est évident : le stealthing expose la partenaire à un risque de grossesse non-désirée ou (surtout) de contamination par une maladie sexuellement transmissible. Mais cet acte pose aussi un problème juridique, dans la mesure où la pratique vise à vicier le consentement de la partenaire à l’acte sexuel.
La question est toutefois de savoir si la qualification la plus évidente, celle de viol, peut être retenue en droit français.
L'affaire Julian Assange
La pratique du stealthing a connu une certaine notoriété à l’occasion des poursuites engagées par la justice suédoise contre le fondateur de Wikileaks, Julian Assange. En 2010, la police suédoise a suspecté Julian Assange d’avoir commis des violences sexuelles à l’encontre de deux femmes suédoises.
Si les deux femmes ne nient pas avoir eu des relations consenties avec le prévenu, ces dernières affirment qu’Assange aurait retiré son préservatif sans leur consentement. A ce titre, le droit suédois retient une infraction particulière, celle de « sexe par surprise ».
Du fait de son départ vers le Royaume-Uni, Julian Assange a fait l’objet d’une procédure d’extradition invitant les juridictions britanniques à se prononcer sur la question.
Pour les tribunaux britanniques, le fait d’avoir une relation sexuelle protégée fait partie intégrante du consentement à l’acte sexuel. Ainsi, pour les juges britanniques, il était raisonnable de penser que les plaignantes « avaient consenti à des rapports sexuels uniquement si Monsieur Assange utilisait un préservatif, et qu’il n’y aurait eu aucun consentement s’il n’avait pas utilisé de préservatif, ou s’il l’avait enlevé ou déchiré ».
Dans la continuité de cette jurisprudence, les tribunaux d'Outre Manche ont retenu l’infraction de viol dans le cadre de la pratique du stealthing.
Dans un arrêt de 2013, la Cour Suprême a condamné pour viol une personne s’étant livré à la pratique du stealthing estimant que l’accusé avait privé la possibilité à la victime de consentir à l’acte.
La qualification de viol pourrait-elle être retenue en droit français ?
A ce jour, les juridictions françaises n’ont pas été saisies de cas de stealthing. Reste la question de savoir si le droit français est suffisamment armé pour juger de ce type de cas. L’article 222-23 du Code pénal français définit le viol comme « tout acte de pénétration sexuelle » commis « par violence, contrainte, menace ou surprise».Dans le cas dustealthing, la notion de « surprise » pourrait être utilisée pour retenir cette qualification.
Dans la jurisprudence, le défaut de consentement de la victime peut résulter d'une tromperie ou d'un acte commis à l'insu des victimes. L’exemple le plus classique enseigné dans les facultés de droit reste celui de l’individu qui s’introduit dans une chambre, se faisant passer pour le conjoint de la victime.
Ainsi, dans un arrêt rendu le 11 janvier 2017, la Cour de Cassation a retenu la qualification d’agression sexuelle contre un individu qui s’était glissé dans le lit d’une femme (ivre) et qui s’était fait passer pour son compagnon pour se livrer à des gestes à caractère sexuel sur elle.
Dans cette hypothèse, les juges ont considéré que si la femme semblait consentante à l’acte sexuel, son consentement avait en réalité été vicié du fait des manœuvres utilisées par le prévenu.
Par analogie, il est possible de considérer que le fait d’avoir une relation sexuelle protégée constitue l’une des conditions posée par la victime pour le consentement à l’acte sexuel. Le consentement peut donc être considéré comme vicié du fait de l’absence de protection.
Un problème de preuve ?
Il est à noter que le 10 janvier 2017, le Tribunal Correctionnel de Lausanne est venu condamner pour viol un français de 47 ans qui s’était livré à la pratique du stealthing. Tout en retenant la qualification, l’auteur n'a été condamné qu'à une peine de 12 mois avec sursis par les juges suisses.
En réalité, la difficulté de ce type d’affaire réside dans l’impossibilité de rapporter la preuve de l’absence de consentement à l’acte. En effet, il est malheureusement facile pour l’auteur de prétendre, soit avoir déchiré son préservatif, soit d’avoir eu le consentement de la victime pour le retirer.
Charles Haroche, avocat à la Cour - Charlesharoche@gmail.com
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