L'absence pour maladie du salarié, dûment justifiée par un certificat médical, conduit à la suspension du contrat de travail pendant laquelle il n'y a pas de rémunération, sauf si le salarié bénéficie d'un «maintien de salaire» par la convention collective de son entreprise ou par la loi s'il a plus d'un an d'ancienneté. Le contrat de travail reprend dès la fin de l'arrêt de travail.
Selon le code du travail, il est formellement interdit de licencier un salarié en raison de son état de santé. Un tel licenciement est discriminatoire et encourt la nullité. Le salarié malade est fortement protégé.
Toutefois, le licenciement est admis si la longueur ou la répétition des absences pour maladie non professionnelle perturbe le fonctionnement ou l'organisation de l'entreprise. L'employeur ne doit pas avoir manqué à son obligation de sécurité envers le salarié et être à l'origine de l'arrêt maladie, par une surcharge de travail ou un harcèlement. Il est aussi obligé de remplacer définitivement le malade par un contrat à durée indéterminée et dans un délai « raisonnable ».
En cas de contentieux, la charge de la preuve incombe à l'employeur. La désorganisation sera plus facile à démontrer si le salarié est cadre, s'il a des compétences particulières ou une formation spécifique et que son remplacement temporaire est plus délicat. Une entreprise de petite taille peut invoquer plus aisément qu'un grand groupe la perturbation de son fonctionnement occasionnée par l'absentéisme.
INTERDICTION DU REMPLACEMENT PARTIEL
Mais au-delà de ces considérations, qui soulignent déjà l'incertitude qui entoure une telle rupture du contrat de travail, la jurisprudence est difficile à prédire ab initio, l'appréciation de la régularité du licenciement se faisant au cas par cas. Nombre de pratiques sont jugées illicites dans les prétoires.
Ainsi, l'obligation de remplacement n'est pas prouvée si les fonctions du salarié malade sont assumées par un autre salarié de l'entreprise ou d'un même groupe, ou si le travail est réparti entre plusieurs salariés, voire confié à des prestataires externes. Il y a, comme le rappelle une fois encore la Cour de cassation dans un arrêt du 23 mars, « absence de nécessité du remplacement définitif du salarié absent dès lors que l'employeur était en mesure de le remplacer provisoirement jusqu'à son retour ».
Autre exemple, le licenciement d'un salarié à temps partiel du fait de ses absences récurrentes pour maladie, et qui travaillait 121 heures par mois, a été jugé injustifié, parce que son remplaçant n'avait qu'un contrat de 61 heures par mois. Selon la jurisprudence, ce n'est pas là un remplacement définitif.
Licencier un salarié malade peut donc se révéler in fine très coûteux pour l'employeur.
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